Rechtsinfo - Arbeitsrecht



Wann ist eine K?ndigung au?erhalb des Anwendungsbereiches des K?ndigungsschutzgesetzes unwirksam?


von:  Rechtsanwalt Hans-Georg K?nig, FA f. Arbeitsrecht, M?nster / stud.jur. Theresa Disselkamp

Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) sind die Anforderungen an die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung streng. Dies dient dem Schutze des wirtschaftlich von seinem Arbeitsplatz abhängigen Arbeitnehmers und ist Ausprägung des im Grundgesetz verankerten Sozialstaatsprinzips. Vor diesem Hintergrund erklärt § 1 Abs. 1 KSchG eine Kündigung für rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

 

Doch wann ist das KSchG überhaupt anwendbar?

 

Zum einen muss gemäß § 1 Abs. 1 KSchG das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben (sog. Wartezeit). Entscheidend ist allein der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses; unerheblich ist beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer zwischenzeitlich wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. Nach der Rechtsprechung ist selbst eine rechtliche Unterbrechung unschädlich, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Je länger aber die Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (so BAG, Urteil vom 07.07.2011, Az.: 2 AZR 12/10).

 

Zum anderen verlangt § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, dass der Arbeitgeber in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden vollschichtig in seinem Betrieb beschäftigt. Eine Sonderregelung gilt gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG für Altarbeitnehmer. Dies sind solche, deren Arbeitsverhältnis vor dem 31.12.2003 begonnen hat. Auf sie findet das KSchG bereits Anwendung, wenn in der Regel mehr als fünf (Alt-)Arbeitnehmer in dem Betrieb angestellt sind. Liegen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG nicht vor, wird der Betrieb als „Kleinbetrieb“ bezeichnet.

 

Und was gilt außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes?

 

Außerhalb des KSchG genießt der Arbeitgeber grundsätzlich Kündigungsfreiheit. Aber auch dieser Kündigungsfreiheit sind gewisse Grenzen gesetzt. So führt das BAG – 5 AZR 209/04 – in seinem Urteil vom 09.02.2005 in mittlerweile ständiger Rechtsprechung aus:

 

„Der Arbeitgeber hat im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, im Fall der Kündigung ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam […] Mit dieser Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht einen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts umgesetzt, wonach auch in Kleinbetrieben ein durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteter Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu gewährleisten ist.“

 

Diese Ausführungen sind entsprechend auf eine während der Wartezeit erfolgte Kündigung zu übertragen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 21.02.2001, Az.: 2 AZR 15/00).

 

Trotz dieser von der Rechtsprechung formulierten Leitgedanken finden sich in der Praxis nur vereinzelt Urteile, in denen eine Arbeitgeberkündigung außerhalb des KSchG für unwirksam erklärt wurde. Zwar bemüht das BAG immer wieder theoretische Beispiele; so könne zur Unwirksamkeit insbesondere widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form oder eine Kündigung, die den Arbeitnehmer diskriminiere, führen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 21.02.2001, Az.: 2 AZR 15/00). Tatsächlich aber werden diese Fallgruppen überwiegend als nicht verallgemeinerungsfähig angesehen.

 

Hintergrund ist, dass die Anwendung des § 242 BGB nicht dazu führen dürfe, den Kündigungsschutz des KSchG auch auf solche Arbeitnehmer auszudehnen, die dem Kündigungsschutz nicht unterstünden. Folglich können nur solche Kündigungsgründe als gegen Treu und Glauben verstoßend geltend gemacht werden, die nicht unter § 1 KSchG fallen (so LAG Bremen, Urteil vom 12.07.2007, Az.: 3 Sa 308/06; vgl. auch BAG, Urteil vom 28.08.2003, Az.: 2 AZR 333/02).

 

Einzelfälle:

 

1. Unwirksamkeit der Kündigung während der Schwangerschaft

 

Für erfüllt hält das BAG – 8 AZR 838/12 – diese Voraussetzungen in dem seinem Urteil vom 12.12.2013 zugrundeliegenden Sachverhalt:

 

Der Arbeitgeber hatte der Arbeitnehmerin im zeitlichen Zusammenhang mit der Mitteilung von ihrer Schwangerschaft eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. Erschwerend kam hinzu, dass die Frau das Kind im vierten Schwangerschaftsmonat durch eine missed abortion verlor; der erforderlich werdende gynäkologische Eingriff erfolgte einen Tag nach Einwurf des Kündigungsschreibens in ihren Briefkasten, zur Kenntnis genommen hatte die Arbeitnehmerin die Kündigung jedoch erst später.

 

Das BAG erklärt diese Kündigung wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz für unwirksam:

 

Die Klägerin habe eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG wegen ihres Geschlechts erfahren, weil sie als Frau wegen ihrer Schwangerschaft ungünstiger behandelt worden sei. Der für die Unwirksamkeit der Kündigung erforderliche Kausalzusammenhang sei bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Schwangerschaft anknüpfe oder durch diese motiviert sei. Erforderlich sei nicht, dass die Schwangerschaft das ausschließliche Motiv für das Handeln sei. Vielmehr sei ausreichend, dass das Merkmal Bestandteil eines Motivbündels sei, welches die Entscheidung beeinflusst habe. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht komme es nicht an. Insofern müsse die Schwangerschaft nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; eine bloße Mitursächlichkeit genüge. Diese unmittelbare Benachteiligung sei vorliegend durch den Verstoß gegen das in § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG enthaltene Kündigungsverbot indiziert. Danach ist die Kündigung gegenüber einer Frau unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war. Zusätzlich muss die Kündigung der Frau noch während bestehender Schwangerschaft zugehen. Vorliegend war das Kind bei Einwurf des Kündigungsschreibens in den Briefkasten und somit bei Zugang im Rechtssinne zwar bereits in der Gebärmutter gestorben. Abzustellen sei aber allein auf die Trennung der toten Leibesfrucht vom Mutterleib. Da sich das Kündigungsschreiben schon vorher im Briefkasten befand, waren die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG erfüllt.

 

2. Unwirksamkeit der Kündigung zur Unzeit

 

Das vorstehende Urteil des BAG enthält zugleich ein aussagekräftiges Beispiel für eine zur Unzeit erklärte und damit unwirksame Kündigung:

 

„Darüber hinaus ist die Kündigung […] ‚zur Unzeit‘ erklärt worden. Die Art der Treuwidrigkeit ist wiederum geschlechtsspezifisch diskriminierend. Es verstößt grob gegen die Pflicht der Beklagten zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Klägerin, ihr noch vor dem Weg ins Krankenhaus, wo sie - für die Beklagte bekannt - einen artifiziellen Abort vornehmen lassen musste, die Kündigungserklärung zukommen zu lassen. Dies kann nur als absichtliche Missachtung der persönlichen Belange der Klägerin angesehen werden, die sich in einer lebensbedrohlichen Situation sah und darüber hinaus den Tod ihres Kindes zu verarbeiten hatte. Die Beklagte hat bewusst einen Zugangszeitpunkt gewählt, der die Klägerin besonders beeinträchtigen musste.“

 

Demgegenüber stellt allein die Zustellung der Kündigung an Heiligabend, ohne dass damit das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers als verletzt festgestellt wurde, keine zur Unzeit erklärte Kündigung dar (BAG, Urteil vom 14.11.1984, Az.: 7 AZR 174/83). Gleiches gilt für eine Kündigung sieben Stunden vor Ablauf der Wartefrist und damit kurz vor Eröffnung des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 24.06.2008, Az.: 5 Sa 52/08).

 

3. Unwirksamkeit der Kündigung wegen symptomloser HIV-Infektion

 

Wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) für unwirksam erklärt hat das BAG – 6 AZR 190/12 – in seinem Urteil vom 19.11.2013 auch die ordentliche Kündigung eines symptomlos HIV-infizierten Arbeitnehmers. Dieser wurde von der Beklagten, einer Herstellerin von Arzneimitteln zur Krebsbehandlung, im Dezember 2010 in Unkenntnis der Erkrankung als chemisch-technischer Assistent eingestellt und sollte im sog. Reinraumbereich eingesetzt werden. Nachdem anlässlich seiner Einstellungsuntersuchung die Infektion bekannt geworden war, kündigte die Beklagte dem Kläger.

 

Das BAG ordnete die – wenn auch symptomlose – HIV-Infektion in einem ersten Schritt als Behinderung im Sinne des AGG ein. Der Kläger sei aufgrund seiner Infektion chronisch und unheilbar erkrankt. Diese Beeinträchtigung wirke sich auf seine Teilhabe sowohl am Leben in der Gemeinschaft als auch in seinem Berufsfeld aus. Die Einordnung als Behinderung gelte aber nur so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhende Stigmatisierung andauerten.

 

Sodann stellte das BAG fest, die Kündigung wegen der HIV-Infektion benachteilige den Kläger unmittelbar im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.

 

Letztlich war zu klären, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt war. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen zu ergreifen hat, um Behinderten die Ausübung eines Berufes zu ermöglichen, sofern ihn diese Maßnahmen nicht unverhältnismäßig belasten. Unterlasse der Arbeitgeber diese Vorkehrungen und könne er den Arbeitnehmer deshalb nicht einsetzen, sei dieser Umstand regelmäßig nicht auf die Behinderung des Arbeitnehmers, sondern auf die Untätigkeit des Arbeitgebers zurückzuführen.

 

Ob die Beklagte derartige Vorkehrungen getroffen habe, sei durch die Vorinstanz nicht überprüft worden. Auch lägen keine hinreichend konkreten Informationen über die Produkte, die Produktionsbedingungen sowie die Tätigkeit des Klägers im Reinraum vor. Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg wurde daher zwar aufgehoben, der Rechtsstreit aber zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückgewiesen.

 

4. Unwirksamkeit der Kündigung wegen Willkür

 

Unter Umständen kann die Kündigung zudem wegen Willkür unwirksam sein.

 

So sah es etwa das ArbG Gelsenkirchen – 2 Ca 117/07 – in seinem Urteil vom 01.08.2007 (beachte: Das Urteil ist nicht rechtskräftig; die Beklagte legte beim LAG Hamm unter dem Aktenzeichen: 14 Sa 1517/07 Berufung ein, das Verfahren endete jedoch vermutlich mit einem Vergleich). Die Klägerin war bei der Beklagten seit mehr als 20 Jahren als Apothekenhelferin beschäftigt. Im Dezember 2006 wurde ihr wegen einer „katastrophalen wirtschaftlichen Entwicklung des Betriebes“ die ordentliche Kündigung erklärt. Die Klägerin machte geltend, infolge ihrer Kündigung sei niemand mehr in der Apotheke als Mitarbeiterin angestellt; auch wenn der Arbeitsanfall in der Apotheke zwischenzeitlich zurückgegangen sei, sei weiterhin die Tätigkeit von mehr als einer Mitarbeiterin in der Apotheke erforderlich.

 

Dem schloss sich das Gericht an:

 

„Das von dem Beklagten vorgetragene unternehmerische Konzept ist von dem Gericht in keiner Weise nachvollziehbar. Auch wenn zu Gunsten des Beklagten unterstellt wird, dass bei diesem noch freie Arbeitskapazitäten vorhanden sind und seine Ehefrau Hilfsarbeiten, für die eine Ausbildung zur Apothekenhelferin nicht erforderlich ist, erledigen kann, bleibt völlig offen, wer die vor dem Ausscheiden [der Klägerin] erledigten Arbeiten nunmehr ausführen soll, und zwar auch dann, wenn diese Leerlaufzeiten hatt[e] und möglicherweise tatsächlich Arbeitsanfall für [lediglich] eine 3/4 Stelle vorlag.“

 

Hinzu komme, dass der Beklagte zu keiner Zeit einen Gesprächsversuch mit der Klägerin hinsichtlich der Reduzierung ihrer Arbeitszeit unternommen habe. Die Kündigungsmaßnahme stelle sich deshalb gegenüber der Klägerin als willkürlich dar und sei mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar.

 

5. Unwirksamkeit der Kündigung aus sachwidrigen Gründen

 

In der gerichtlichen Praxis selten sind Kündigungen aus sachwidrigen Gründen im Sinne von Rache, Vergeltung oder dergleichen .

 

Ein Beispiel dafür findet sich im Urteil des ArbG Aachen – 2 Ca 1170/15 – vom 30.09.2015 (beachte: Das Urteil ist nicht rechtskräftig; der Beklagte legte beim LAG Köln unter dem Aktenzeichen: 9 Sa 1170/15 Berufung ein, das Verfahren endete jedoch vermutlich mit einem Vergleich). Hier hatte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin die Kündigung erklärt, nachdem er mit dem Ehemann der Arbeitnehmerin, den er mit Umbauarbeiten in seiner Praxis und seinem Privathaus beauftragt hatte, in eine Auseinandersetzung hinsichtlich des zu zahlenden Werklohns geraten war.

 

Dazu heißt es im Urteil:

 

„Der Beklagte räumt selbst ein, dass die Auseinandersetzung mit dem Ehemann der Klägerin für die ausgesprochene Kündigung insoweit eine Rolle spiele, als dass der Beklagte wegen des völligen Zerwürfnisses mit dem Ehemann der Klägerin mit dieser nicht weiter arbeiten möchte. Damit begründet er die Kündigung mit Umständen, die ausschließlich in der Person des Ehemannes der Klägerin liegen. Diese sind aber entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht automatisch auch Gründe in der Person der Klägerin. Beide Rechtssphären sind getrennt voneinander zu betrachten. Das Fehlverhalten des Ehemannes einer Arbeitnehmerin gegenüber dem Arbeitgeber ist dieser kündigungsrechtlich nicht zuzurechnen. Kündigt der Arbeitgeber gleichwohl, erfolgt die Kündigung aus sachwidrigen Gründen und ist unwirksam.“

 

6. Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl

 

Kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, so ist seine Kündigung im Anwendungsbereich des KSchG daraufhin zu überprüfen, ob die Kündigung gerade dieses Arbeitnehmers im Vergleich zu anderen im Betrieb Beschäftigten sozial fehlerfrei war. Dazu werden die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung der Arbeitnehmer einander gegenübergestellt.

 

Sind die Anwendungsvoraussetzungen nicht erfüllt, so sind die im KSchG niedergelegten Grundsätze auch nicht entsprechend anwendbar. Das BAG – 2 AZR 15/00 – verlangt in seinem Urteil vom 21.02.2001 dennoch, dass der Arbeitgeber eine einseitige, einzelne Arbeitnehmer belastende Auswahlentscheidung nach vernünftigen, sachlichen, billiges Ermessen wahrenden Gesichtspunkten trifft:

 

„Die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers kann […] darauf überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes […] und der dargelegten Interessen des Kleinunternehmers gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Treuverstoß bei der Kündigung des sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmers ist umso eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung eigene Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen bzw. anderen vergleichbaren Arbeitnehmern nicht zu kündigen, und entläßt er gleichwohl den Arbeitnehmer mit der bei weitem längsten Betriebszugehörigkeit, dem höchsten Alter und den meisten Unterhaltspflichten, so spricht alles dafür, daß der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat.“

 

Zunächst sei es Aufgabe des gekündigten Arbeitnehmers, einen Sachverhalt vorzutragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB indiziere. Hier war der Kläger 16 Jahre älter als ein als Vergleichsperson herangezogener, im gleichen Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer, wies eine um 2/3 höhere Betriebszugehörigkeit auf und seine Unterhaltspflichten waren mit denen des anderen Arbeitnehmers zumindest vergleichbar. Bei dem extremen Auseinanderklaffen der übrigen Sozialdaten sei evident, dass der Beklagte, sofern er keine weiteren Gründe für die getroffene Auswahl und den Kläger als den ganz erheblich sozial schutzbedürftigeren von beiden Arbeitnehmern entlassen habe, selbst ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen habe.

 

Aber genau dieser Einschub eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit eines Sachverhaltsvortrags, auf dessen Grundlage die Gerichte seine Kündigung dennoch für wirksam erachten. Erforderlich sei, dass er die bei der Auswahl berücksichtigten betrieblichen, persönlichen oder sonstigen Gründe näher ausführe und damit ihre Nachprüfbarkeit durch die Gerichte gewährleiste. Allein die pauschale Behauptung, nur durch die Kündigung des Klägers sei angesichts der derzeit angespannten wirtschaftlichen Situation der Betriebsablauf für die Zukunft gewährleistet und seien alle übrigen Arbeitsplätze gesichert, werde diesen Anforderungen jedenfalls nicht gerecht.

 

Der Rechtsstreit wurde an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

 

7. Unwirksamkeit der Kündigung wegen fortgeschrittenen Lebensalters

 

Unwirksam kann eine Kündigung auch wegen Verstoßes des sich aus dem AGG ergebenen Verbots der Altersdiskriminierung sein.

 

Im vom BAG – 6 AZR 457/14 – am 23.07.2015 entschiedenen Fall wurde einer 63-jährigen Arbeitnehmerin gekündigt, die bei der Beklagten seit 22 Jahren als medizinisch-technische Assistentin angestellt war. Im ihr überreichten Kündigungsschreiben hieß es u.a.:

 

„ … seit über 20 Jahren gehen wir nun beruflich gemeinsame Wege. Wir haben in dieser Zeit viel erlebt, auch manche Veränderung. Inzwischen bist Du pensionsberechtigt und auch für uns beginnt ein neuer Lebensabschnitt in der Praxis … Wir kündigen deshalb das … Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2013.“

 

Dem Hinweis auf die Pensionsberechtigung der Klägerin entnimmt das BAG die Vermutung einer weniger günstigen Behandlung unmittelbar wegen ihres Alters:

 

„Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, dass es unwahrscheinlich sei, dass die ‚Pensionsberechtigung‘ und damit das Alter der Klägerin für die Kündigungsentscheidung keine Rolle gespielt habe. Durch die Verwendung des Wortes ‚deshalb‘ im zweiten Absatz des Schreibens habe zwar wohl nur eine Verbindung zwischen der Kündigung und der Umstrukturierung der Praxis aufgrund der Veränderungen im Laborbereich hergestellt werden sollen. Gleichwohl sei nicht zu erkennen, dass der Hinweis auf die ‚Pensionsberechtigung‘ allein der Tatsache geschuldet gewesen sein soll, die betrieblich notwendige Kündigung freundlich und verbindlich zu formulieren. Hierfür hätte es ausgereicht, die Leistungen und Verdienste der Klägerin in den Vordergrund zu rücken. Dieses Verständnis des Kündigungsschreibens begegnet keinen revisionsrechtlich relevanten Bedenken. Es entspricht vielmehr der naheliegenden Einschätzung, dass mit der angeführten ‚Pensionsberechtigung‘ die soziale Absicherung der Klägerin in den Vordergrund gestellt werden sollte, um die mit der Kündigung verbundenen Härten für die Klägerin zu relativieren. Dies spricht dafür, dass das Lebensalter bei der Kündigungsentscheidung berücksichtigt wurde.“

 

Da es gemäß § 22 KSchG ausreicht, dass der Arbeitnehmer Indizien für eine Benachteiligung beweist, und die Arbeitgeberin weder diese Indizien hinreichend entkräften konnte noch eine sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung vortragen konnte, wurde der Klage stattgegeben.

 

8. Unwirksamkeit der Kündigung wegen Homosexualität

 

Für unwirksam erklärte das BAG – 2 AZR 617/93 – am 23.06.1994 eine Kündigung, die nach den Feststellungen der Vorinstanzen allein wegen der Homosexualität des Arbeitnehmers erfolgte.

 

„Zwar berührt die Kündigung nicht unmittelbar das Recht des Klägers, einen gleichgeschlechtlichen Partner zu wählen und mit diesem in einer eheähnlichen Gemeinschaft zu leben. Die Kündigung entzieht ihm jedoch bei ungleichen Bedingungen im Verhältnis zu einem heterosexuell orientierten Arbeitnehmer, dem die Beklagte bei erfolgreicher Zusammenarbeit in der Probezeit nicht gekündigt hätte, nur um deswillen die ökonomische Basis und beeinträchtigt damit auch die Möglichkeit der selbst gewählten Lebensführung, weil er homosexuell veranlagt ist. So wie das Landesarbeitsgericht den Sachverhalt als zutreffend unterstellt, nämlich dem Kläger sei nur wegen seiner Homosexualität gekündigt worden, und der Kläger dies dahin ergänzt, obwohl er die in ihn gesetzten beruflichen Erwartungen erfüllt habe, läuft dies auf eine Disziplinierung seines Geschlechtsverhaltens hinaus.“

 

Das BAG orientierte sich in seinem Urteil noch allein am in § 242 BGB zugrundegelegten Maßstab von Treu und Glauben. Nach Inkrafttreten des AGG am 18.08.2006 wäre die Kündigung bereits unter diesem Gesichtspunkt als unwirksam einzustufen.

 

Das Urteil enthält zudem einen Hinweis darauf, inwiefern das außerdienstliche Verhalten eines Arbeitnehmers als Kündigungsgrund herangezogen werden darf. Denkbar wäre beispielsweise eine Kündigung wegen der Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einer Sekte oder einer politischen Gruppierung. Berühre aber das außerdienstliche Verhalten den arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis nicht, so sei der Arbeitgeber nicht berechtigt, seine Missbilligung über ihm bekannt gewordene Umstände aus der Privatsphäre des Arbeitnehmers durch den Ausspruch der Kündigung zu äußern. Denn der Arbeitgeber sei durch den Arbeitsvertrag nicht zum Sittenwächter über die in seinem Betrieb tätigen Arbeitnehmer berufen.

 

9. Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoß gegen das Maßregelverbot

 

Darüber hinaus kann sich die Kündigung aus einem Verstoß gegen das in § 612a BGB verankerte Maßregelverbot ergeben. Danach darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

 

Einen solchen Fall bejahte das ArbG Trier – 3 Ca 936/11 – in seinem Urteil vom 08.12.2011 (beachte: Das Urteil ist nicht rechtskräftig geworden; der Beklagte legte beim LAG Rheinland-Pfalz unter dem Aktenzeichen 2 Sa 11/12 Berufung ein, das Verfahren endete mit Vergleich am 29.03.2012).

 

Zunächst erläutert das Gericht, zur Unwirksamkeit bedürfe es eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung. Dabei müsse die zulässige Rechtsausübung der tragenden Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme, zum Beispiel eine Kündigung, sein. Sei die Kündigung ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung bestimmt, verstoße die Kündigung sogar dann gegen § 612a BGB, wenn sie auch auf sachlich gerechtfertigte Erwägungen hätte gestützt werden können.

 

Hier hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ordentlich gekündigt, nachdem letzterer ihm mitgeteilt hatte, krankheitsbedingt seine Sonntags-Schicht als Buffetkraft nicht antreten zu können. Nach Ansicht des Gerichts stelle dies eine unmittelbare Reaktion auf die Krankmeldung des Klägers dar, mit der der Beklagte ihn sanktionieren wolle. Zwar habe der Beklagte sich auf betriebsbedingte Gründe berufen. Dies erscheine jedoch als reine und durch keinerlei konkreten Tatsachenvortrag erhärtete Schutzbehauptung.

 

In die gleiche Richtung geht die Entscheidung des ArbG Berlin – 28 Ca 19104/13 – vom 11.04.2014 (beachte: Das Urteil ist nicht rechtskräftig; der Beklagte legte beim LAG Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 22 Sa 1012/14 Berufung ein, das Verfahren endete vermutlich). Laut mitgeteiltem Sachverhalt hatte der Arbeitgeber die Übermittlung einer ärztlichen Bescheinigung über bestehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin postwendend mit einer fristlosen Kündigung beantwortet, nachdem er diese am Vorababend vergeblich gebeten hatte, angesichts „der schwierigen Personalsituation zu den Weihnachtstagen zu helfen“.

 

10. Unwirksamkeit der Kündigung wegen Betriebsübergangs

 

Einen Sonderfall stellt schließlich die Unwirksamkeit der Kündigung wegen eines Betriebsübergangs dar. In § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB heißt es nämlich:

 

"Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder Betriebsteils ist unwirksam."

 

Hintergrund ist, dass den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern Bestandsschutz gewährleistet werden soll. Der neue Inhaber soll ihnen zum Beispiel nicht allein deswegen kündigen können, weil er nicht bereit ist, den vom früheren Inhaber zugestandenen hohen Arbeitslohn zu zahlen.

 

Hinsichtlich der Voraussetzung knüpfe die Vorschrift zum einen an den Betriebsübergang als objektives Merkmal, zum anderen an das subjektive Kriterium des Kündigungsmotives an. Dabei sei nicht notwendig, dass der Betriebsübergang der alleinige Beweggrund sei; im Gegenteil reiche aus, wenn der Betriebsübergang für den Ausspruch der Kündigung die wesentliche Ursache gewesen sei und andere sachliche Gründe nicht vorgebracht werden könnten. Indizwirkung entfalte bereits der zeitliche Zusammenhang mit dem Betriebsübergang. Zur Widerlegung reiche jedoch jede nachvollziehbare Begründung des Arbeitgebers, die einen sachlichen Grund dafür enthalte, dass die Kündigung nur äußerlich formal mit dem Betriebsübergang verbunden, nicht aber materiell wegen des Betriebsübergangs erfolgt sei (so LAG Bremen, Urteil vom 12.07.2007, Az.: 3 Sa 308/06).

 

In dem dem vorstehenden Urteil zugrunde liegenden Fall wurde der Kläger weniger als zwei Monate nach einer Teilbetriebsveräußerung durch die neue Betriebsinhaberin, deren Geschäftsführer ein Prokurist der Betriebsveräußerin war, gekündigt. Dies indiziere eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs im Sinne von § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB. Auch eine nachvollziehbare Begründung für die Kündigung des Klägers zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte nicht geliefert:

 

„Der Kläger war mehr als 17 Jahre bei der Rechtsvorgängerin tätig. Konkrete Schlechtleistungen wurden nicht dargetan. Der Kündigungsgrund, die Betriebsveräußerin sei mit den Leistungen des Klägers nicht einverstanden, wohl gemerkt eines Arbeitnehmers, den sie mehr als 17 Jahre beschäftigt hat, zeigt deutlich, den wahren Grund der Kündigung, nämlich den des Betriebsübergangs, um so das Arbeitsverhältnis mit einem langjährigen Mitarbeiter beenden zu können, ohne auf eine soziale Auswahl nach dem Kündigungsschutzgesetz angewiesen zu sein. Damit schlägt das Motiv ‚Kündigung wegen des Betriebsübergangs durch.“

 

Zusätzlich hält das LAG die Kündigung wegen Verstoßes gegen § 242 für unwirksam. Während der Kläger bei der Betriebsveräußerin noch in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fiel, verlor er nämlich diesen Kündigungsschutz bei Übernahme durch die Beklagte, die nur fünf Mitarbeiter beschäftigte und damit einen Kleinbetrieb darstellte. Damit umgehe die Beklagte in rechtlich zu missbilligender Weise den Kündigungsschutz, welchen der Kläger im „Altbetrieb“ behalten hätte.

 

Fazit:

 

Unterfällt der Arbeitnehmer nicht dem KSchG, ist ein Schutz des Arbeitnehmers vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber nur in Grundzügen vorhanden. Legitimiert wird dies mit den durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Belangen des Kleinunternehmers: In einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hänge der Geschäftserfolg von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf dessen Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung seien (BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998, Az.: 1 BvL 15/87).

 

Eingestellt am 16.11.2016